CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 22

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 21

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 20

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 19

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 18

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 17

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 16

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 15

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 14

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 13

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 12

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 11

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 10

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 9

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 8

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 7

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 6

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 5

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 4

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 3

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 2

CEPSCA - Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe - Foto 1

OPINIÓN: 'In Dubio Pro Paciente'

Por: Felix Hoyos Lemus*.| 27 de Junio de 2017

Ya conocemos en Colombia las consecuencias jurídicas favorables de la duda en diferentes campos, a saber: el in dubio pro reo, in dubio pro disciplinado, in dubio pro operario y el indubio pro contribuyente.

Hoy podemos decir que se afianza el in dubio pro paciente, que se puede explicar así: como hay duda acerca de si la acción u omisión del médico u hospital fueron las generadoras del daño, verbi gratia, deceso o lesión, el Estado debe responder en virtud de la figura de la “pérdida de la oportunidad”, clase autónoma de daño. Tal es el caso de un paciente que llega “llevado” al hospital, pero la institución hospitalaria incurre en un diagnóstico tardío. En caso de fallecimiento, se genera la duda de saber si la causa de la muerte fue la condición deplorable que traía el paciente o el diagnóstico tardío de su enfermedad.

El Consejo de Estado no lo plantea como duda. Para ponerse a tono con el derecho comparado lo plantea como una “incertidumbre del nexo causal” entre la fuente generadora (acción u omisión del médico tratante o del hospital) y el daño resultante para el paciente, lo que deriva en condenas contra el Estado porque se le frustró la oportunidad de vivir. Me he esmerado por consultar los diferentes diccionarios y todos coinciden en que incertidumbre es sinónimo de duda. El cambio de una frase por otra que signifique lo mismo, no altera el contenido del concepto. El daño por la oportunidad frustrada se suscita porque hay una incertidumbre acerca de si la falla cometida por el agente hospitalario fue la causa adecuada de la muerte del paciente o si aún sin esa falla, el paciente de todas formas habría muerto. O lo que es exactamente lo mismo: hay duda acerca de la verdadera causa de la muerte: la falla del médico o la condición intrínseca del paciente.

II.-FALLO EMBLEMÁTICO DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN FRANCIA.

La jurisprudencia del Consejo de Estado-Sección Tercera [1] ha encontrado apoyo para las condenas por pérdida de la oportunidad en el fallo “Centre Hospitalier de Vienne” (Queda en Francia y no en Austria, lo cual no tiene nada de raro porque en Sucre hay un pueblito de tres calles que se llama Varsovia). En dicho fallo el Consejo de Estado francés condenó al Hospital por los siguientes hechos: una persona llegó al Hospital de Vienne con fuerte dolor en un ojo. Después de tres consultas, de las cuales dos el mismo día, solo en la tercera el hospital hizo el diagnóstico de “endoftalmitis”, que condujo a la pérdida total del ojo. Dice el Consejo de Estado francés que hubo una falla del servicio (diagnostico tardío de la patología); empero, ese es apenas un elemento del trípode de la responsabilidad. Puesto que está comprobado el daño (pérdida del ojo), haría falta la comprobación del nexo causal entre la falla del servicio y el daño; y es allí donde aparece la incertidumbre causal porque, de un lado, se presentó el diagnóstico tardío de la endoftalmitis pero, de otro lado, en la primera y segunda consulta se suministraron al paciente fuertes antibióticos orales y endovenosos, según protocolos, y aún así no se pudo evitar el perjuicio. Es decir, no se supo a ciencia cierta si el diagnóstico tardío fue la causa adecuada que realmente ocasionó la pérdida del ojo o este daño de todas formas se hubiera producido considerando la alta resistencia de la bacteria a los antibióticos. Frente a la duda o “incertidumbre del nexo causal” el Consejo de Estado Francés decide una condena proporcional a la oportunidad que tenía el paciente de evitar el perjuicio.

III.-LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD, UNA LABOR TÍTÁNICA.

Si no hubiera dudas sobre el nexo causal todo sería muy sencillo porque, comprobado que la falla del servicio fue el hecho generador del daño,  la condena sería del 100 por ciento del daño en la salud y del daño moral. Empero, en otros casos, el juez contencioso oscila entre el demandante que sería proclive a decir que la falla fue la causante del daño y el demandado que sostendría que a pesar de la falla el daño de todos modos se habría producido. Si el juez no tiene elementos probatorios para darle la razón al uno o al otro, debe acudir a la teoría de la “pérdida de la oportunidad”, caso en el cual, según la jurisprudencia procede la indemnización del daño, pero no en un 100% sino en el rango de más del 0% pero menos del 100%, con base en la equidad o en lo que se determine por vía de peritazgo. Fundamentar una condena con base en cálculo de probabilidades es una tarea titánica que requiere de una “manito” de auxiliares que no solo sean peritos en medicina sino de la ciencia estadística para que determinen el porcentaje de probabilidad que una persona tenía de obtener un beneficio o evitar un perjuicio.

IV.-RESUMEN

La pérdida de la oportunidad que tuvo como uno de sus primigenios antecedentes en el caso de una candidata a un reinado de belleza a quien no se le citó a entrevista, se ha extendido a todo el universo jurídico incluido el del servicio médico-hospitalario. La jurisprudencia nacional e internacional [2] nos habla de dos concepciones de la pérdida de oportunidad:

1.-La concepción restrictiva. Opera cuando se configura el trípode de la responsabilidad: falla del servicio, daño y nexo causal. En este caso la indemnización es plena.

2.-La concepción extensiva. Se presenta cuando hay certidumbre de la falla del servicio y del daño, pero incertidumbre o duda sobre el nexo causal entre los dos extremos. En este caso, la indemnización es proporcional.

V.-INQUIETUD QUE DEJO A MIS AMABLES LECTORES.

¿Merece la misma indemnización quien en un proceso penal ha sido absuelto por dudas, que aquel que ha sido absuelto porque se comprobó que no cometió el delito que se le imputó?.

¿No tendría la jurisprudencia que repensar la indemnización plena a favor de quienes han sido absueltos por dudas para otorgarles una indemnización proporcional por pérdida de la oportunidad originada en incertidumbre en el nexo causal?.

Referencias:

[1]Sentencia del 5 de abril de 2017. Consejo de Estado. Rad. 2000-645-01. Actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros. Demandado: CAJANAL y otro. MP. Dr. Ramiro Pazos.

[2]DENIS PHILIPPE. « Quelques reflexions sur la perte d´une chance et le lien causal ».  http://www.philippelaw.eu/UploadDirectory/UserFiles/files/Quelques%20r%C3%A9flexions%20sur%20la%20perte%20d’une%20chance%20et%20le%20lien%20causal.pdf.

*Profesor Universitario. Esta columna fue incialmente publicada en el portal de OSOJUDICIALES el dia 22 de junio de 2017.

 

Escribir un comentario


Código de seguridad
Refescar

Formulario de Acceso

Redes Sociales

Asociados

Contador Visitas

Scroll to top